2003年第3期的《中國(guó)房地產(chǎn)》雜志，作者的拙作《論購(gòu)房者是消費(fèi)者》一文，從理論上論述了購(gòu)房者是消費(fèi)者，商品房購(gòu)賣中的售房欺詐行為應(yīng)適用《消法》第49條“雙倍賠償”的主張，并對(duì)立法與司法的完善提出了幾點(diǎn)建議。2003年5月7日較高人民法院頒布了《關(guān)于審理商品房購(gòu)賣糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)，該《解釋》涉及了上述相關(guān)問題，筆者在肯定《解釋》的同時(shí)，認(rèn)為《解釋》的相關(guān)規(guī)定有許多不完善和值得推敲之處，在此，筆者僅就《解釋》第8條和第9條的規(guī)定提出幾點(diǎn)質(zhì)疑，并進(jìn)行簡(jiǎn)要評(píng)析，以求教于同仁。

《解釋》第8條規(guī)定，“具有下列情形之一的，導(dǎo)致商品房購(gòu)賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)，無法取得房屋的購(gòu)受人可以請(qǐng)求解除合同、返還已付購(gòu)房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任：(一)商品房購(gòu)賣合同訂立后，出賣人未告知購(gòu)受人又將該房屋抵押給第三人；(二)商品房購(gòu)賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人?！钡?條規(guī)定：“出賣人訂立商品房購(gòu)賣合同時(shí)，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，購(gòu)受人可以清求返還已付購(gòu)房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任?！鄙鲜鲆?guī)定是《解釋》認(rèn)定的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的規(guī)定，被業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為是《解釋》保護(hù)購(gòu)房者的“亮點(diǎn)”。毫無疑問，《解釋》的出臺(tái)，在某些方面填補(bǔ)了房地產(chǎn)法律的空白，對(duì)于有效制裁和遏制房地產(chǎn)交易領(lǐng)域中的欺詐和惡意違約行為，維護(hù)房地產(chǎn)市場(chǎng)交易的安全，保護(hù)購(gòu)房者的權(quán)益，促進(jìn)社會(huì)誠(chéng)信制度的確立有著重要的意義。但是，《解釋》仍然顯得倉(cāng)促、不嚴(yán)謹(jǐn)，并非購(gòu)房者的“保護(hù)神”。在如何理解購(gòu)房者的法律地位與適用《解釋》的懲罰性賠償方面，下面幾個(gè)問題需要進(jìn)一步探討：

1、關(guān)于購(gòu)房者的消費(fèi)者地位。

購(gòu)房者是否為消費(fèi)者?《解釋》沒有回答。在商品房購(gòu)賣糾紛與日俱增的今天，《解釋》使用“購(gòu)受人”，避而不用“消費(fèi)者”一詞來表明購(gòu)房者的法律地位，這是否表明較高人民法院不認(rèn)為購(gòu)房者是消費(fèi)者呢?答案是否定的。在《解釋》出臺(tái)之前，2002年6月11日較高人民法院頒布的《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》(以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》)實(shí)際上已經(jīng)肯定了購(gòu)房者的消費(fèi)者地位，《批復(fù)》第2條規(guī)定：“消費(fèi)者交付購(gòu)購(gòu)商品房的全部或者大部分款項(xiàng)，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗購(gòu)受人?！贝颂幭M(fèi)者的含義與《消法》關(guān)于消費(fèi)者的含義是相同的，即為生活消費(fèi)需要購(gòu)購(gòu)商品房的消費(fèi)者，不包括為經(jīng)營(yíng)目的而購(gòu)購(gòu)商品房的消費(fèi)者?！杜鷱?fù)》雖然是針對(duì)《合同法》第286條建筑工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)之性質(zhì)爭(zhēng)論而作，但使用“消費(fèi)者”一詞應(yīng)該說已認(rèn)可購(gòu)房者的消費(fèi)者地位。

需要推敲的是，《批復(fù)》使用了“交付購(gòu)購(gòu)商品房的全部或者大部分款項(xiàng)”這樣的表述，是否可以推導(dǎo)出沒有交付購(gòu)房款(比如“零頭付”)或者只交付少部分購(gòu)房款的購(gòu)房者不是消費(fèi)者這樣的結(jié)論?我們知道，在法律上同類行為應(yīng)該適用相同的法律標(biāo)準(zhǔn)，由相同的法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，這是當(dāng)事人法律地位平等和適用法律平等的基本要求，如果以交付購(gòu)房款數(shù)額的多少作為區(qū)分購(gòu)房者法律地位的標(biāo)準(zhǔn)明顯違背了法律的基本原則。所以，不能認(rèn)為沒有交付或者只交付少部分購(gòu)房款的購(gòu)房者就不是消費(fèi)者。換言之，在認(rèn)定購(gòu)房者的地位上，購(gòu)房者或者是消費(fèi)者；或者不是消費(fèi)者，這里只存在在符合條件下是否是消費(fèi)者的問題，而不存在折衷的問題?！督忉尅繁緫?yīng)完善《批復(fù)》的內(nèi)容，但遺憾的是，《解釋》無視《批復(fù)》的缺陷，反而回避了這個(gè)問題，使《解釋》對(duì)購(gòu)房者地位的認(rèn)定與《批復(fù)》出現(xiàn)矛盾，但實(shí)際上購(gòu)房者的法律地位問題是無法回避的。更主要的是，《解釋》將購(gòu)房者統(tǒng)稱為“購(gòu)受人”，與《消法》第49條和《合同法》第113條的規(guī)定脫節(jié)，不符合優(yōu)先保護(hù)購(gòu)房消費(fèi)者的理念，沒有很好地體現(xiàn)現(xiàn)代法治精神。所以，如何協(xié)調(diào)《批復(fù)》本身的矛盾，以及《解釋》和《批復(fù)》之間的矛盾，我國(guó)未來的立法和司法解釋必須明確解決。

在法院審判實(shí)踐中，將購(gòu)房者認(rèn)定為消費(fèi)者已有先例，河南省鶴壁市一名購(gòu)房者2001年11月8日以開發(fā)商未經(jīng)規(guī)劃部門批準(zhǔn)擅自建房，且隱瞞整棟樓房抵押給銀行的事實(shí)，認(rèn)為開發(fā)商欺詐銷售商品房，請(qǐng)求適用《消法》的“雙倍賠償”。2002年2月法院一審認(rèn)定被告之行為對(duì)購(gòu)房消費(fèi)者構(gòu)成欺詐，判決購(gòu)房者獲得“雙倍賠償”，二審法院維持了原審判決。這是我國(guó)頭例以判決的形式認(rèn)定商品房購(gòu)賣中對(duì)購(gòu)房者實(shí)施欺詐行為，適用《法法》的“雙倍賠償”案件?？梢?，如果未來的立法或司法解釋不明確肯定購(gòu)房者的法律地位，將會(huì)給人民法院審理這類案件帶來困惑，造成適用法律的不統(tǒng)一、不協(xié)調(diào)。

2、關(guān)于《解釋》規(guī)定的懲罰性賠償責(zé)任的法律適用依據(jù)。

《解釋》在法律解釋的類型上屬于正式解釋(或稱法定解釋)，以區(qū)別于無法律約束力的非正式解釋(或稱學(xué)理解釋)；《解釋》由中國(guó)的較高人民法院作出，故屬于司法解釋中的審判解釋，是較高人民法院在適用法律的過程中對(duì)具體應(yīng)用法律問題所做的具有法律拘束力的說明，其功能表現(xiàn)在：，通過對(duì)比較彈性，理解和執(zhí)行有困難的立法問題進(jìn)行解釋，賦予具體、明確的內(nèi)容。，通過解釋使法律適應(yīng)不斷變化的社會(huì)情況。第三，對(duì)適用法律中出現(xiàn)的具體條文理解不一的疑問進(jìn)行統(tǒng)一解釋，以使人民法院適用法律、審理案件能夠協(xié)調(diào)、統(tǒng)一。第四，對(duì)各級(jí)各類法院之間應(yīng)如何根據(jù)法律規(guī)定相互配合審理案件、確定管轄以及有關(guān)操作規(guī)范問題進(jìn)行解釋。第五，彌補(bǔ)立法之不足。

司法解釋必須要有解釋的基礎(chǔ)性法律，即解釋的是哪部法律或者哪部法律中的哪些條款。那么，《解釋》規(guī)定的五種懲罰性賠償依據(jù)的是哪部法律呢?較高人民法院副院長(zhǎng)黃松有就《解釋》答記者問時(shí)談到，“《解釋》規(guī)定的懲罰性賠償責(zé)任是以《合同法》第113條和《消法》第49條規(guī)定的懲罰性責(zé)任原則為依據(jù)的，但不是對(duì)《消法》第49條規(guī)定的直接適用，《解釋》所規(guī)定的懲罰性賠償責(zé)任在適用條件和結(jié)果上都與《消法》第49條的規(guī)定有所不同?！蔽覀冎溃断ā返?9條規(guī)定的“雙倍賠償”是新中國(guó)部肯定懲罰性賠償?shù)姆?，《合同法》?13條第2款直接援引了《消法》第49條的規(guī)定。從我國(guó)現(xiàn)行法律來看，除了《合同法》規(guī)定的違約金責(zé)任、定金責(zé)任和《消法》第49條規(guī)定的懲罰性賠償外，再無其他合同領(lǐng)域適用懲罰性賠償。這就是說，司法解釋作為適用、解釋法律的結(jié)果，或者是對(duì)《消法》或《合同法》的直接適用；或者是缺乏法律依據(jù)的司法創(chuàng)制。司法解釋只是對(duì)現(xiàn)有法律如何理解和適用而做的具體解釋，不能與立法的明確規(guī)定相抵觸，無法律依據(jù)的司法創(chuàng)制或者與現(xiàn)有法律規(guī)定相抵觸的司法解釋，其法律效力是值得懷疑的。該《解釋》一方面承認(rèn)是對(duì)《消法》和《合同法》規(guī)定的懲罰性責(zé)任原則為依據(jù)；一方面又否認(rèn)是對(duì)此兩部法律的直接適用，這在形式邏輯上也存在問題，而且，《解釋》中的具體規(guī)定還存在一些與《合同法》和《消法》相矛盾之處。所以，如何解決《解釋》適用的法律依據(jù)，是該《解釋》亟待解決的問題。

3、關(guān)于《解釋》中的“購(gòu)受人”之批判。

《解釋》第1條規(guī)定：“本解釋所稱的商品房購(gòu)賣合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)(出賣人)將尚未建成或者已經(jīng)竣工的房屋向社會(huì)銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于購(gòu)受人，購(gòu)受人支付價(jià)款的合同。”毫無疑問，此處的“購(gòu)受人”指的就是購(gòu)房消費(fèi)者。國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)化組織消費(fèi)者政策委員會(huì)(ISO／COPOLCO)把“消費(fèi)者”定義為“為個(gè)人目的購(gòu)購(gòu)或使用商品和服務(wù)的個(gè)體社會(huì)成員”。通常認(rèn)為，消費(fèi)者具有以下四個(gè)法律特征：(1)消費(fèi)者的消費(fèi)性質(zhì)屬于生活消費(fèi)需要，不是經(jīng)營(yíng)需要。(2)消費(fèi)者的消費(fèi)客體是商品和服務(wù)，商品也包括不動(dòng)產(chǎn)商品。(3)消費(fèi)者的消費(fèi)方式主要包括購(gòu)購(gòu)、使用商品和接受服務(wù)。(4)消費(fèi)者的消費(fèi)主體是自然人個(gè)人。國(guó)內(nèi)有些學(xué)者主張某些單位也是消費(fèi)者的觀點(diǎn)既不符合國(guó)際通行做法，也與生活和家庭需要相矛盾。

從購(gòu)房消費(fèi)者這一特定主體來看，并不是所有的購(gòu)購(gòu)商品房之人都是消費(fèi)者，而僅指那些為生活目的購(gòu)購(gòu)商品房的個(gè)體購(gòu)房者，他們購(gòu)房目的具有非營(yíng)利性和非投資性，主要是用來滿足個(gè)人或者家庭居住需要，為了能有一個(gè)遮風(fēng)蔽雨的家，而不是用作生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)或銷售的場(chǎng)所。換言之，如果作為自然人的“購(gòu)受人”購(gòu)房目的具有投資性、營(yíng)利性，而非生活消費(fèi)，就不是《消法》中的消費(fèi)者；“購(gòu)受人”如果是單位，也不為消費(fèi)者的范疇。《解釋》籠統(tǒng)地將購(gòu)房者稱做“購(gòu)受人”，且沒有區(qū)分單位購(gòu)購(gòu)與自然人購(gòu)購(gòu)，也沒有區(qū)分購(gòu)購(gòu)目的是生活消費(fèi)還是投資行為，從文義上完全可以理解為凡是出現(xiàn)《解釋》列舉的情形，無論“購(gòu)受人”是誰，其購(gòu)房目的是什么，均可適用懲罰性賠償?！督忉尅啡绻麩o視懲罰性賠償?shù)哪康暮捅Ｗo(hù)對(duì)象，對(duì)“購(gòu)受人”的主體范圍和購(gòu)房目的不加區(qū)分，容易造成法律適用上的歧義，這樣規(guī)定就違背《消法》的立法精神。

所以，《解釋》將懲罰性賠償責(zé)任的適用主體泛指“購(gòu)受人”的做法實(shí)不可取，應(yīng)該將適用主體限定為“為生活消費(fèi)目的購(gòu)購(gòu)商品房的自然人消費(fèi)者”。但實(shí)踐中，如同劃分商事自然人和民事自然人一樣，明確區(qū)分購(gòu)房者的購(gòu)購(gòu)目的是生活消費(fèi)，還是投資經(jīng)營(yíng)行為有時(shí)是很困難的，這就需要人民法院在審理購(gòu)房糾紛中綜合各種因素，從購(gòu)房動(dòng)機(jī)、目的，購(gòu)房者擁有房屋的數(shù)量，以及對(duì)房屋使用的情況等方面進(jìn)行考察，以準(zhǔn)確界定購(gòu)房者的法律地位。

4、關(guān)于超出《解釋》的五種情形，能否適用懲罰性賠償責(zé)任的問題。

《解釋》采納列舉式規(guī)定了適用懲罰性賠償?shù)膸追N欺詐和惡意違約的情形，方便司法，便于適用、操作，但難免掛萬漏一，并不能涵蓋商品房購(gòu)賣中的所有欺詐情形。實(shí)踐中，除了《解釋》列舉的幾種情形外，商品房購(gòu)賣中嚴(yán)重的欺詐行為還有：開發(fā)商不具備開發(fā)商品房的主體資格；所銷售的商品房證件不齊全，致使商品房的權(quán)利出現(xiàn)嚴(yán)重瑕疵，如開發(fā)商未取得國(guó)有土地使用權(quán)證書；開發(fā)商故意隱瞞影響購(gòu)房者正常使用房屋的重大質(zhì)量問題，致使房屋居住目的無法實(shí)現(xiàn)；房屋工程未經(jīng)驗(yàn)收或驗(yàn)收不合格

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