按《北京市內銷商品房管理暫行規(guī)定》、《北京市外銷商品房管理暫行規(guī)

定》以及《城市商品房預售管理辦法》的有關規(guī)定，商品房無論是銷售還是預

售，均須房地產行政管理部門進行審核并登記，且必須取得相應的銷售或預售

許可證，方可進行其銷售或預售行為，也即只有取得相應的許可證，發(fā)展商才

具備銷售或預售的資格。如發(fā)展商不執(zhí)行上述強制性規(guī)定，則其銷售或預售行

為就屬違法行為，應認定無效。

發(fā)展商與購房人簽訂認購協(xié)議屬銷售或預售的一個階段，可以說標志著銷

售或預售行為的開始，而認購協(xié)議中一般都含有購購房屋的項目名稱、地理位

置、購房數(shù)量、價款、履行期限、地點和方式以及違約金（包括定金條款）等

條款，從內容和形式上符合合同的主要特征，實際上就是一個先期簡單的購房

合同，發(fā)展商在不具備銷售或預售資格的情況下，與購房者簽訂這樣的合同應

認定為無效合同，不應受法律保護。

《經(jīng)濟合同法》規(guī)定無效的經(jīng)濟合同，從訂立時起，就沒有法律約束力。

而一旦合同被確認無效后，當事人依據(jù)該合同所取得的財產應當返還給對方。

因此，發(fā)展商在無銷售或預保許可證的情況下依無效合同收取購房者訂金，依

法應全部退還給購房者。

但在發(fā)展商銷售或預售手續(xù)完備的情況下，如果認購協(xié)議中有定金條款，

且在簽約同時購房者交納了定金，則應按法律中對于定金的規(guī)定執(zhí)行，即《民

法通則》第89條：“當事人一方在法律規(guī)定的范圍內可以向對方給付定金，

債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回，給付定金一方不履行債務的

無權要求返還定金，接受定金一方不履行債務的，應當雙倍返還定金。

在購房過程中還存在開發(fā)商在未取得銷售或預售許可證的前提下，向購房

人收取房價款，這種做法也是違法的。

另外，這里還需提及一個概念，這就是在購房過程中除“定金”外，購房

人還經(jīng)常會聽到收“訂金”，也稱“房號預計款”，一般來講，如果在發(fā)展商

規(guī)定的時間內購房人并未簽正式的購房合同，這筆“訂金”是可以退還的。但

在司法實踐中，如合同中出現(xiàn)“訂金”一詞，一般要綜合考慮合同中的其他條

款，以及當事人在簽約時的意思表示，來推定“訂金”的真實含義。如果推定

的結果是屬民法中“定金”的性質，則依法按“定金”的有關規(guī)定執(zhí)行，如屬

預付款的性質，交付一方不履行合同，預付款可抵作違約金和賠償金。接受一

方不履行合同的，除承擔違約責任外，還必須如數(shù)將預付款退還給交付一方。

（北京煒衡律師事務所 蔡耀忠 劉葳）