近來宏觀調(diào)控的一連串政策出臺(tái)給房地產(chǎn)交易帶來了較大的變化，特別是“轉(zhuǎn)按揭停辦”、“按揭嚴(yán)控”對(duì)交易影響更大。

　　其中無法辦理轉(zhuǎn)按揭、下家貸款不成或貸款不足（以下統(tǒng)稱“貸款問題”）而導(dǎo)致合同無法履行的問題較為突出。由于購(gòu)房下家對(duì)銀行的依賴，因而在貸款出現(xiàn)問題后，往往沒有能力再購(gòu)房屋。其后果是，上家認(rèn)為下家逾期付款而要求根據(jù)合同約定索賠巨額違約金。出現(xiàn)該類貸款問題下家要不要賠？應(yīng)該賠定金還是違約金？賠多少違約金？筆者對(duì)這些熱點(diǎn)問題提出自己的看法如下：

　　一、適用定金還是適用違約金

　　下家出現(xiàn)了貸款問題后，會(huì)向上家提出解除合同。這時(shí)會(huì)出現(xiàn)兩種情況，一種是雙方合同僅約定了定金罰則，另一種則是合同既約定了定金又約定了違約金。對(duì)大部分下家來說，希望以定金為代價(jià)來解除合同，而大部分上家往往是選用違約金，因?yàn)槠鋽?shù)額較大。筆者認(rèn)為對(duì)種情況，由于雙方都約定了定金而沒有約定違約金，下家可以以定金為代價(jià)解除合同。而對(duì)于種情況，根據(jù)我國(guó)合同法百一十六條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。”根據(jù)這個(gè)一規(guī)定，顯然到底適用定金還是適用違約金的權(quán)利在守約方。

　　二、轉(zhuǎn)按揭停辦造成無法履約，下家是否屬于違約

　　這個(gè)問題比較復(fù)雜，轉(zhuǎn)按揭在各種購(gòu)賣合同中的約定千差萬別，因此法律后果截然不同。概括而言，由于轉(zhuǎn)按揭并不是一種付款條件，而是原來雙方賴以交易的一個(gè)交易前提，因此轉(zhuǎn)按揭的停辦，一般是屬于不可歸責(zé)于雙方的原因?qū)е侣男胁荒埽湄?zé)任不在下家，下家不存在違約更沒有義務(wù)墊資，如果雙方協(xié)商不能，下家有權(quán)解除合同。

　　三、貸款成數(shù)不足導(dǎo)致無法履約，下家是否屬于違約

　　這個(gè)問題非常普遍，是否違約要看合同的具體約定。這里往往有兩種情況，種是由于雙方在合同中僅約定部分房款要用貸款來支付的，比如在100萬元的房屋購(gòu)賣中約定頭期款30萬元，其余70萬元通過貸款解決。這時(shí)由于貸款政策變化導(dǎo)致貸款成數(shù)下降，比如銀行只愿意貸50萬元。對(duì)于這種情況，筆者認(rèn)為合同雙方均約定一部分貸款由銀行支付，下家也是以貸款為前提付款購(gòu)房，如果貸款成數(shù)不足，事實(shí)上下家也沒有了繼續(xù)履約的能力，也就無法實(shí)現(xiàn)下家的合同目的。因此筆者認(rèn)為參照較高人民法院的商品房購(gòu)賣解釋的有關(guān)精神，下家可以解除合同。

　　種情形是：雙方在合同中約定了貸款成數(shù)不足，不足部分下家應(yīng)該在多少天內(nèi)予以補(bǔ)足的條款。這一條款將原來貸款不足的法律風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)由下家承擔(dān)，對(duì)下家是不利的。但筆者認(rèn)為這種貸款“不足部分補(bǔ)足”，由于純粹是系列調(diào)控政策出臺(tái)所造成，這種情況無法預(yù)料，下家可以與上家協(xié)商變更相應(yīng)的付款期限。

　　四、違約金應(yīng)該付多少

　　目前二手房解除合同違約金一般在20％ ～40％之間，以一套150萬元的房屋計(jì)算，下家可能支付30萬～60萬元的違約金，因此對(duì)因貸款不能的下家，上家無一例外地提出高額索賠。但筆者認(rèn)為根據(jù)我國(guó)合同法的規(guī)定，由于違約金主要是用于補(bǔ)償損失的，約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。因此筆者認(rèn)為上家索賠巨額違約金應(yīng)當(dāng)對(duì)其損失予以舉證，否則巨額索賠便是有失公平，應(yīng)當(dāng)作適當(dāng)調(diào)整。

　　對(duì)于下家因貸款問題而無法履行的情況，法院、仲裁機(jī)構(gòu)會(huì)根據(jù)簽訂時(shí)間是否屬于系列調(diào)控政策出臺(tái)之前，是否屬于不可歸責(zé)于雙方的原因作區(qū)別對(duì)待。而房產(chǎn)交易的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)及時(shí)咨詢專業(yè)人士，作出細(xì)化的約定以防患于未然。

來源：房地產(chǎn)時(shí)報(bào)

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