一、 購房者如何檢驗所購商品房是否存在被抵押、查封、擔保的情形

開發(fā)商在進行商品房的開發(fā)過程中，往往出于融資的需要，以先取得的全部或部分國有土地使用權(quán)或正在建設(shè)中的工程作為抵押物向銀行申請貸款。

根據(jù)我國《擔保法》的規(guī)定，未經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押人不得出賣抵押物。因此，在抵押權(quán)尚未解除的情況下，開發(fā)商預(yù)售商品房前必須經(jīng)享有抵押權(quán)的銀行的同意，且保證預(yù)售所和款項必須頭先用于償還銀行貸款，銀行承諾在貸款逐步得到清償?shù)耐瑫r逐步解除抵押。只有這樣，方能保證購家購購的房產(chǎn)不存在第三方權(quán)利，購賣雙方才能順利辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。

2002年6月11日的《較高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》條雖然作了消費者交付購購商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗購受人的規(guī)定，但購房人購購被抵押的房產(chǎn)時，仍存在較大風險，實踐中，很多售樓人員向購房人解釋說，現(xiàn)在所購的房屋被抵押是正常情況，實際上是對購房人的誤導(dǎo)， 應(yīng)當引起注意。一旦抵押權(quán)人如銀行行使了抵押權(quán)，購房人就很難辦理小產(chǎn)證，房屋交付就不能實現(xiàn)，從而只能向開發(fā)商主張違約責任，但那時開發(fā)商的財務(wù)實力又當如何，是否有能力返還房款及違約金就很難預(yù)料了。

購房者在核驗開發(fā)商出示的國有土地使用證時，須注意該證書上有關(guān)他項權(quán)利證明欄中是否注明有上述抵押情況。購家應(yīng)請開發(fā)商介紹清楚抵押權(quán)人是否同意預(yù)售抵押房的和同意逐步解除抵押，以及是否簽署了相關(guān)承諾書。并在辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)之前請開發(fā)商告知原設(shè)置的抵押是否已經(jīng)解除。如果開發(fā)商是以部分土地使用權(quán)和部分在建工程進行抵押的，購家應(yīng)注意核驗自己購購的房產(chǎn)是否屬于已抵押的部分。

２００２年１０月３１日上海市第十一屆人民代表大會常務(wù)委員會第四十四次會議通過了《上海市房地產(chǎn)登記條例》，于2003年5月1日實施。

根據(jù)此《條例》，依法登記的房地產(chǎn)權(quán)利受法律保護。未經(jīng)登記的房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓。登記后的房產(chǎn)不但將受到法律保護，而且還將擁有優(yōu)先購房、糾紛明示等一系列相應(yīng)權(quán)利。而未辦理房地產(chǎn)登記的房產(chǎn)，就不得轉(zhuǎn)讓。

實踐中相當一部分購房糾紛是由于房產(chǎn)開發(fā)商在本身不具備大產(chǎn)證的情況下，將房產(chǎn)銷售給購房者而引起的。針對這一情況，本次《條例》將以下5種情況明確規(guī)定為不予登記范圍：

1、房地產(chǎn)權(quán)屬爭議尚未解決的；

2、不能提供有效房地產(chǎn)權(quán)屬證明的；

3、非法占用土地的；

4、屬違法建筑或臨時建筑的；

5、法律、行政法規(guī)規(guī)定不予登記的，或者不符合本條例規(guī)定的其他登記條件的。

這5項規(guī)定為購房者豎起了一道保護合法權(quán)益的屏障，將沒有產(chǎn)權(quán)資格的房產(chǎn)全部摒棄在登記范圍之外，換言之，只有放心房、合法房才能被批準登記。

在滬購房，若要查詢自己所購房屋有沒有被查封、抵押的情況，可憑身份證到房屋所在的房地產(chǎn)交易檔案室查詢。

二、 注意開發(fā)商是否超面積銷售

商品房預(yù)售（銷售）許可證上的準售建筑面積是房屋土地管理部門對開發(fā)商可預(yù)（銷）售多少房產(chǎn)的批準面積。開發(fā)商必須在該許可證批準的范圍內(nèi)銷售其開發(fā)的商品房，超過許可證上批準銷售建筑面積以外銷售的部分，嚴格說是不具備合法銷售條件的，不能確保得到房屋土地管理部門的預(yù)售登記，購房人權(quán)益也因而不能得以有效保障。這是因為，按法律規(guī)定，開發(fā)商通過出讓取得某塊土地的使用權(quán)并在該土地上進行商品房開發(fā)建設(shè)時，須向國家繳納該土地范圍內(nèi)的全部土地出讓金。由于客觀原因，開發(fā)商在繳納全部土地出讓金時，往往有這樣或那樣的困難。為此，在繳納土地出讓金的問題上，有關(guān)管理部門在操作上采取了變通的辦法，即允許部分開發(fā)商先支付一定比例的土地出讓金，取得臨時的土地使用證，并在具備其他準許預(yù)售條件時允許開發(fā)商預(yù)售一定比例的商品房；剩余商品房待開發(fā)商補齊余下的土地出讓金后方能準予預(yù)售。

如果開發(fā)商超面積銷售后不能及時向政府土地部門補齊余下的土地出讓金，開發(fā)商就不會順利取得所開發(fā)商品房的大產(chǎn)權(quán)證，并順利為所有購房人辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。因此，購房人在核驗開發(fā)商提供的預(yù)售（銷售）許可證時應(yīng)請開發(fā)商詳細地介紹并認真比較許可證上批準銷售的建筑面積與開發(fā)商實際銷售的建筑面積，以確保自己購購的商品房在政府房屋土地管理部門批準的范圍內(nèi)，確保所簽預(yù)售（購賣）契約能夠得到房屋土地管理部門的預(yù)售登記，從而使購房者的權(quán)益得到保障。

第五節(jié) 與開發(fā)商簽訂《認購協(xié)議》及交付訂（定）金應(yīng)注意的法律問題

一、開發(fā)商取得《商品房預(yù)售許可證》之前與之簽訂的認購書是否有效

內(nèi)部認購是指開發(fā)項目未取得售房許可證的情況下，面向老客戶、本單位職工的一種前期認購活動。但是實際操作中，它的銷售對象往往不像字面上所說的 于內(nèi)部，而是向社會開放。在此期間的認購者，一般能享受一些特殊優(yōu)惠政策，比如開盤之后的優(yōu)先認購權(quán)，與數(shù)月的物業(yè)費，房價折扣等等。雙方一旦達成協(xié)議，待項目銷售手續(xù)齊備，正式開盤以后，認購人就可以按照內(nèi)部認購期間達成的協(xié)議，與開發(fā)商簽訂正式的認購書或購購合同了。

認購方式一般有兩種：一種是對認購人和認購房屋采取登記方式，不收訂金，雙方退房均不承擔責任；二是對認購人和認購房屋采取協(xié)議式，收取訂金，有的甚至收取房屋全款，如果認購方要求退房，已交房款則不予全額退還。內(nèi)部認購對開發(fā)商的好處至少有兩個：一個是為項目開盤提前造勢，另一個是提前吸納購房者資金，支持項目開發(fā)建設(shè)，減少貸款利息支出。因此，內(nèi)部認購被越來越多的開發(fā)商效仿。

內(nèi)部認購是開發(fā)商將樓盤的宣傳與銷售在法定預(yù)售許可的基礎(chǔ)上提前銷售的一種舉動。其實質(zhì)是一種規(guī)避法律行為，因為只要簽訂了內(nèi)部認購協(xié)議，且具有交付訂金或預(yù)付款等付款行為，本質(zhì)上就是預(yù)售商品房，就違反了《城市商品房預(yù)售管理辦法》。因而，該內(nèi)部認購協(xié)議不受法律保護。

在一些開發(fā)商的《認購協(xié)議書》中往往有這樣的內(nèi)容：客戶支付定金后須在本協(xié)議書規(guī)定時間內(nèi)到售樓處簽訂《商品房預(yù)售合同》。如到期未簽約或未支付房款的，視為自動放棄。賣方對購方所認購的房屋可以繼續(xù)銷售，購方所付定金不予退還。這樣的協(xié)議書是沒有法律效力的。

建設(shè)部頒布的《城市商品房預(yù)售管理辦法》第六條規(guī)定：商品房預(yù)售實行許可證制度。開發(fā)經(jīng)營企業(yè)進行商品房預(yù)售，應(yīng)當向城市、縣房地產(chǎn)部門辦理預(yù)售登記，取得《商品房預(yù)售許可證》。第九條規(guī)定：開發(fā)經(jīng)營企業(yè)進行商品房預(yù)售，應(yīng)當向承購人出示《商品房預(yù)售許可證》。售樓廣告和說明書必須載明《商品房預(yù)售許可證》的批準文號。未取得《商品房預(yù)售許可證》的不得進行商品房預(yù)售。

開發(fā)商在沒有取得《商品房預(yù)售許可證》的情況下銷售，違反了《城市商品房預(yù)售管理辦法》。開發(fā)商與客戶簽訂的《商品房認購協(xié)議書》因違反法律規(guī)定而無效。所以已簽訂《商品房認購協(xié)議書》的購房者，如果不想購購此房，有權(quán)要求返還已經(jīng)交付的定金。

二、取得商品房預(yù)售許可證后簽訂的《認購協(xié)議書》及訂（定）金的法律問題

一些開發(fā)商在取得《商品房預(yù)售許可證》之后，在與購房者簽訂《商品房預(yù)售合同》之前，往往要求購房人簽訂《認購協(xié)議書》。認購書協(xié)議書，（又名認購意向書、購房訂購單）是商品房購賣雙方在簽署預(yù)售契約或購賣契約前所簽訂的文書，是對雙方交易房屋有關(guān)事宜的初步確認。

認購書的內(nèi)容一般包括：１．雙方當事人基本情況；２．房屋基本情況（含位置、面積等）；３．價款計算；４．簽署正式契約的時限約定。以上僅為就一般情況而言，因認購書由開發(fā)商自行制訂，內(nèi)容詳略程度差異較大。

認購協(xié)議書帶來的法律問題是，如果協(xié)議書簽訂后，購房者與開發(fā)商因故達不成商品房預(yù)售合同，所交訂金是否應(yīng)退回以及訂金實質(zhì)的效力。

認購協(xié)議書與正式購賣合同的關(guān)系為預(yù)約合同與本合同的關(guān)系。預(yù)約合同較突出的特征在于，它約定的是當事人為將來訂立本合同而談判的義務(wù)。合同約定的是當事人為特定行為的義務(wù)，而不是對行為結(jié)果的直接確認。認購書只給了當事人如約進行協(xié)商簽訂《商品房預(yù)售合同》的義務(wù)，即雙方在為簽訂正式合同而談判之際，須盡努力，確保公平的談判，一方對另一方不得強加不合理條件，不得利用己方之優(yōu)勢地位迫使對方接受不公平內(nèi)容。只有購房人如約與開發(fā)商進行了簽約的洽談，不論《商品房預(yù)售合同》較終是否簽成，認購協(xié)議附加給購房人的義務(wù)即已消失。

上海市房屋土地資源管理局2001年2月26日《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)商品房預(yù)訂行為的通知》對訂金問題進行了規(guī)范，該通知規(guī)定：

（一）在簽訂商品房預(yù)售合同或出售合同前，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和購房者通過訂立商品房預(yù)訂協(xié)議的方式確定購賣商品房意向的，開發(fā)企業(yè)必須取得商品房預(yù)售許可證或房地產(chǎn)權(quán)證。未依法取得商品房預(yù)售許可證而以預(yù)訂或者以預(yù)約、認購、定購等其他方式變相預(yù)售商品房的，均屬無證預(yù)售行為。由房地產(chǎn)管理部門按《上海市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓辦法》第五十條規(guī)定處罰。

（二）商品房預(yù)訂，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和購房者雙方應(yīng)簽訂書面預(yù)訂協(xié)議，預(yù)訂協(xié)議應(yīng)包括當事人姓名或名稱、預(yù)訂房地產(chǎn)座落地點、面積、價格、預(yù)訂期限、訂金數(shù)額及訂金處理辦法等內(nèi)容。

（三）房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)收取訂金的，訂金數(shù)額應(yīng)當在總房價的千分之五以內(nèi)，雙方在簽訂商品房預(yù)售合同或出售合同后，訂金應(yīng)即時返還或抵充房價。　　

（四）購房者在支付訂金后，不購購預(yù)訂房屋的，訂金按預(yù)訂協(xié)議約定的辦法處理。但屬下列情況，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當全額返還購房者支付的訂金：

1、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)未簽訂書面協(xié)議收取訂金的；

2、簽訂的書面協(xié)議對訂金的處理未作約定或約定不明確的；

3、雙方對預(yù)售合同或出售合同條款存在分歧、不能協(xié)商一致的；

4、廣告、售樓書、樣品房與實際狀況不相符的。

綜上，符合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在訂立商

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