·怎樣認識“定金”

筆者近來在辦理有關(guān)商品房購賣的業(yè)務(wù)中，遇到一個較為普遍的問題，即購房者與開發(fā)商正式簽訂購賣合同之前所預(yù)繳的定金，在購房者與開發(fā)商較終沒能達成購賣協(xié)議或購房者因種種原因放棄所認購的房屋時，能否要求開發(fā)商返還的問題。具體情形大致分為兩種：一是開發(fā)商在物業(yè)正式開盤前，以內(nèi)部認購的方式開始發(fā)售，認購期間的價格要比正式開盤后便宜一些，有的還以打折或等方式促銷。購房者在價格優(yōu)惠的誘惑下簽了《認購協(xié)議》并繳納了定金；二是正式開盤后，購房者在正式簽合同前與開發(fā)商簽訂了《認購書》并繳了定金，在正式簽合同時，因某些條款與開發(fā)商不能達成一致意見或開發(fā)商拒絕簽訂購房者提出的補充條款，購房者提出退房，而開發(fā)商拒絕返還定金。

對于種情況，沒有正式開盤多因為某種手續(xù)未辦理妥當(dāng)，或因國有土地使用證在制作過程中，或因銷售許可證未正式下發(fā)，那么這一時期購房者所繳的定金應(yīng)當(dāng)返還，因為所銷物業(yè)不具備商品房正式上市的法定條件，《認購協(xié)議》不受法律保護。對于種情況，筆者認為要對定金的性質(zhì)予以界定，如果構(gòu)成經(jīng)濟合同法意義上的定金就不能返還，如果不構(gòu)成就應(yīng)予返還。定金是保證合同履行的擔(dān)保方式之一，是指合同當(dāng)事人一方為保證合同的履行，在合同成立后未履行前給付對方一定數(shù)額的款項。我國《民法通則》第八十九條第（三）項規(guī)定“當(dāng)事人一方在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可以向?qū)Ψ浇o付定金。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；接受定金的一方不履行債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！倍ń鸬男再|(zhì)和作用一是證明合同的成立，二是保證合同的履行。筆者認為購房者在簽訂《認購書》時所交的“定金”不是法律意義的定金，因為合同尚未正式簽訂，合同沒有成立何來定金？所以開發(fā)商在購房者認購時約定“定金”不予返還是沒有法律根據(jù)的。

認購是開發(fā)商促銷和保障銷售的一種方式，做得好確實有利于房屋的快速銷出。但房屋銷售好的根本原因還在于其質(zhì)量、位置、價格和交通等等條件。一些質(zhì)量好價格又可接受的樓盤就沒有所謂“定金”不予返還的約定，比如今日家園。相反認購時交定金不予返還的約定，大有強購強賣之嫌，倒不利于房屋的銷售。為了減少這方面的糾紛，今后開發(fā)商應(yīng)免去這樣的約定，購房者在購房時也要慎重考慮，別輕易交所謂的“定金”。

北京市力行律師事務(wù)所 蘭煥婷 (北京青年報)

·簽訂《認購書》前應(yīng)當(dāng)心訂金風(fēng)險

購房者往往先通過廣告或銷售人員的介紹感覺某處樓盤比較好，有購購的意向，這時，售房人員會要求您先交納200～500元的“小訂”。并承諾，交款后，可以為您保留3～5天的房號，在這幾天內(nèi)，如果您決定購購此房，就要交納1萬元或2萬元不等的定金，即“大訂”，并簽訂《認購書》，然后在規(guī)定的期限內(nèi)雙方簽訂房屋預(yù)售或銷售合同。實踐中，購房者如果在交納“小訂”后不愿購購此房，開發(fā)商一般會很痛快地將錢款退還給購房者。

由于購房者不明白此種“小訂”和“大訂”的區(qū)別，往往認為交納“大訂”后，在簽訂正式合同前如果不愿購房或不能就購房協(xié)議與開發(fā)商達成一致，“大訂”依然可以退還。但當(dāng)要求退款時，卻被告知該定金不予退還。特別是有些開發(fā)商的廣告宣傳與實際狀況存在較大差距，使購房者不愿再購購時，爭議比較多。

由于沒有明確的法律規(guī)定，當(dāng)前法律界也存在著不同的意見。

有的觀點認為，《認購書》是購房者保證按時與開發(fā)商簽訂正式的房屋購賣合同，如果不能按時簽訂此合同，則應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任，所以“大訂”應(yīng)該屬“定金”性質(zhì)。如果購房者交了定金之后改變主意決定不購，賣房者有權(quán)以購房者違約為由不退定金；如果賣房者將房屋賣給他人，應(yīng)當(dāng)向購房者雙倍返還定金。

有的觀點則認為，《認購書》是在購房者與開發(fā)商就房屋購賣的意向初步達成協(xié)議后，準備進一步協(xié)商前簽訂的臨時認購協(xié)議，通常的做法是在約定面積、房屋單價及總價款后，約定一個期限，購方需在此期限內(nèi)與賣方簽署正式合同。購方支付訂金即取得在此期限內(nèi)的優(yōu)先購購權(quán)，在約定的時間內(nèi)，賣方不得將該房屋售予他人，所以“大訂”應(yīng)該是“訂金”。

所謂“定金”，既是一種重要的擔(dān)保方式，又是一種違約責(zé)任的形式。是指債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，為了擔(dān)保債的履行，一方當(dāng)事人在債務(wù)未履行之前先行交付給另一方當(dāng)事人一定數(shù)額的貨幣。如果一方當(dāng)事人不能履行規(guī)定的義務(wù)，可以定金形式承擔(dān)違約責(zé)任。《民法通則》、《合同法》和《擔(dān)保法》等均有專門規(guī)定。從法律規(guī)定的定金罰則來看，定金為解約定金，即交付定金的一方當(dāng)事人不履行約定債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。同時，定金也具有證約定金的性質(zhì)，即具有證明合同成立和存在的作用。此外，因為定金于債務(wù)履行后可以抵作價款，所以定金也就具有預(yù)先給付的性質(zhì)，這是定金與訂金的相同之處。

而“訂金”一詞在法律上沒有明文的規(guī)定，它在生活中往往“定金”相混同，有時因為筆誤或認識上的不清，往往將“定金”寫成或說成是“訂金”.

“訂金”與“定金”的債務(wù)性質(zhì)完全不同，“訂金”屬于預(yù)付款性質(zhì)，它不起擔(dān)保作用。賣方違約，購方無權(quán)要求其雙倍返還，只能得到原額。如購方?jīng)Q定不購購，賣方應(yīng)將認購金退還；但如果購方超過規(guī)定期限以后才決定不購購，認購金就作為對賣方保留房號期間損失的賠償，不退給購方，因此，“訂金”有時也被稱為認購金、誠意金。

由于“訂金”與“定金“的法律后果不同，購賣雙方應(yīng)當(dāng)對尚未簽訂正式合同的后果、簽訂正式合同的較后期限、房間預(yù)留的期限以及開發(fā)商違約時是否雙倍返還等問題加以明確或溝通，以避免糾紛。

同時，如果購房者在規(guī)定的時限內(nèi)去與賣房者簽訂合同，但因購房合同或補充協(xié)議的具體條款使雙方發(fā)生爭議而不能達成一致意見，致使購房者不能認購房屋的，此責(zé)任不應(yīng)由購房者獨自承擔(dān)，發(fā)展商應(yīng)當(dāng)退還“訂金”。否則，購房者交納了此筆費用后，一旦與開發(fā)商不能就正式合同達成一致意見，就要受到嚴重損失，這對購房者是不公平的。

因此，購房者在購房前一定要注意《認購書》的約定內(nèi)容，分辨清楚是“定金”還是“訂金”，留意“定金”風(fēng)險。

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